DA NULIDADE DECORRENTE DA INDEVIDA RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL PELA DEFESA (ART. 396-A DO CPP)

 Não se revela juridicamente admissível que o magistrado indefira a intimação de testemunhas tempestivamente arroladas pela defesa sob o fundamento genérico de que seriam meramente abonatórias, tampouco que condicione sua oitiva à substituição por declarações escritas.

Tal deliberação, desprovida de fundamentação concreta quanto à irrelevância, impertinência ou caráter protelatório da prova, configura indevida restrição ao direito de produção probatória da defesa, em manifesta afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

A controvérsia cinge-se à legalidade da exigência de justificativa prévia para a intimação judicial de testemunhas indicadas na resposta à acusação, bem como à possibilidade de substituição da prova oral por declarações escritas, à luz do art. 396-A do Código de Processo Penal e dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas.

Dispõe o art. 396-A do CPP que, apresentada a resposta à acusação, poderá o acusado arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessária. A literalidade do dispositivo não impõe à defesa o ônus de justificar previamente o pedido de intimação judicial, tampouco autoriza o magistrado a condicioná-lo à demonstração antecipada de pertinência ou relevância.

A interpretação que exige da defesa justificativa prévia para a intimação de testemunhas constitui restrição não prevista em lei, configurando indevida limitação ao exercício do direito constitucional à ampla defesa. A jurisprudência é firme no sentido de que o indeferimento da prova testemunhal somente é admissível quando fundamentado, de forma concreta, em sua irrelevância, impertinência ou caráter protelatório, nos termos do art. 400, §1º, do CPP — hipótese que não se confunde com a ausência de justificativa formal.

DA IMPOSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO GENÉRICO DE TESTEMUNHAS SUPOSTAMENTE ABONATÓRIAS

A classificação apriorística de testemunhas como meramente abonatórias não autoriza, por si só, o indeferimento de sua oitiva. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que testemunhas assim qualificadas podem, além de discorrer sobre a personalidade do acusado, contribuir para o esclarecimento do contexto fático das imputações, sendo ilegítima sua exclusão genérica.

Nesse sentido:

“A testemunha abonatória é aquela que se limita a falar do réu, não agregando informação a respeito dos fatos em si. Dessa forma, não é possível classificar como testemunhas abonatórias todas as pessoas arroladas pela defesa.” (RHC 137.571/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/3/2021).

Assim, a negativa de intimação judicial com fundamento exclusivo nessa rotulação, desacompanhada de motivação concreta acerca da inutilidade da prova, configura inequívoco cerceamento de defesa.

DA ILEGALIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PROVA ORAL POR DECLARAÇÕES ESCRITAS

A substituição compulsória da oitiva de testemunhas por declarações escritas, quando determinada de ofício pelo juízo, viola os princípios da oralidade, da imediatidade, do contraditório e da ampla defesa.

A prova testemunhal no processo penal não se esgota em seu conteúdo declaratório. A dinâmica da audiência, a possibilidade de reperguntas, a aferição da credibilidade do depoente e o exercício do contraditório substancial constituem elementos essenciais à formação da convicção judicial.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a recusa imotivada da oitiva de testemunhas regularmente arroladas no momento processual oportuno configura constrangimento ilegal:

“Inexiste no art. 396-A do CPP a obrigatoriedade de circunstanciar o cabimento das testemunhas arroladas pela defesa, cuja oitiva somente pode ser indeferida mediante fundamentação idônea.” (HC 419.394/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/12/2017)

DO PREJUÍZO CONCRETO E DO CERCEAMENTO DE DEFESA

A materialização desse prejuízo é evidente, uma vez que a defesa se viu obstada em produzir sua prova oral durante a audiência, elemento as vezes essencial para a construção de sua argumentação e para o efetivo exercicio do contraditório.

A ausência de intimação judicial das testemunhas arroladas pela defesa gera prejuízo concreto, pois inviabiliza a incidência dos arts. 218 e 219 do CPP, que autorizam a condução coercitiva e a responsabilização da testemunha faltosa.

Não se trata de mera irregularidade formal, mas de limitação material ao exercício do direito de defesa, impedindo a produção de prova potencialmente relevante no momento processual adequado.

À luz do princípio pas de nullité sans grief, resta evidenciado o prejuízo, uma vez que a defesa foi obstada de exercer plenamente seu direito probatório.

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS

Embora sabemos que cabe ao Pretor a prerrogativa de indeferir diligências, tal faculdade não é absoluta, devendo ser exercida com estrita observância ao dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Assim, eventual recusa à produção de prova há de estar lastreada em motivação concreta e idônea, não se admitindo despacho genérico de indeferimento fundado exclusivamente na alegação de que a testemunha possuiria caráter meramente abonatório.

Há, ainda, manifesta violação ao princípio da paridade de armas, corolário do modelo acusatório constitucional. Não se impõe ao Ministério Público igual tratamento ao ônus de apresentar justificativa prévia para a intimação das testemunhas por ele arroladas, ao passo que tal exigência vem sendo indevidamente dirigida somente à defesa.

Tal assimetria compromete o equilíbrio processual entre as partes, instaurando tratamento desigual incompatível com a isonomia substancial que deve reger a relação processual penal, comprometendo a legitimidade da atividade jurisdicional, no qual se exige equilíbrio efetivo na condução da atividade probatória.

CONCLUSÃO

Portanto, impõe-se reconhecer que juridicamente é vedado ao juízo condicionar a intimação judicial de testemunhas tempestivamente arroladas pela defesa à apresentação de justificativa prévia, por inexistir tal exigência prevista no art. 396-A do Código de Processo Penal onde o indeferimento genérico da oitiva dessas testemunhas, além de carecer de amparo no Estatuto Processual Penal, revela afronta direta às garantias constitucionais insculpidas no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, notadamente aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas, tratando-se de inequívoco cerceamento de defesa, apto a macular a higidez do devido processo legal, ensejando, por conseguinte, a nulidade dos atos processuais subsequentes que dele decorram.

 Sidnei Miguel Ferrazoni é advogado criminalista, pós-graduado em direito Penal e Processual Penal, pela Fundação Euripedes Soares da Rocha, mestrando em Direito pela Escola Paulista de Direito, (EPD), sócio do escritório Ferrazoni e Coutinho Sociedade de Advogados.